舍近求远为哪般(舍近求远呢)
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2024-03-15
463
作者 宋献涛 安杰律师事务所
(本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)
(本文7691字,阅读约需15分钟)
摘要:对比文件1在背景技术中特意强调氧化镁脱硫技术的缺点,为此,其在具体实施方式中提出用菱镁矿替代氧化镁作为脱硫剂的解决方案,这表明对比文件1对菱镁矿和氧化镁是爱憎分明的,强烈排斥用氧化镁替代菱镁矿。不应以简单断言或笼统概括的方式将发明点特征认定为公知常识,而应拿出证据并考虑技术细节、工艺过程和应用场合。最接近的现有技术是创造性评价的支点,选择不当将会人为降低创造性的门槛,选择最接近的现有技术时应充分考虑技术路线,确保大方向正确和不走弯路。
一、典型案例和争议焦点
2017年1月,北京知识产权法院在两周年新闻发布会上发布了62件典型案例,其中北京世能中晶能源科技有限公司(简称世能公司)诉专利复审委员会(简称复审委)发明专利驳回复审行政纠纷案[1]被评为疑难复杂新类型,具有指导意义的案件。
世能公司于2012年4月6日向国家知识产权局提出名为利用脱硫废液生产一水硫酸镁的方法的发明专利申请(简称本发明)。在实质审查过程中,审查员以本发明相对于对比文件1(CN1733656A)和本领域常规技术手段的结合不具有创造性为由,作出驳回决定。
世能公司提出复审请求,并对权利要求进行了修改。复审委认为修改后的权利要求1与对比文件1相比,其中一个区别技术特征如下:
以包含氧化镁和氧化剂MnO2、KMnO4的组分替代对比文件1中的菱镁矿作为脱硫剂加水制成浆料,以在脱除二氧化硫的过程中进行氧化反应,并限定了脱硫剂的组成;限定当脱硫后形成的浆料的pH值达到6.5~7.5、脱硫后形成的浆料中的硫酸镁含量在95wt%以上时,将脱硫后形成的浆料排出;所述的硫酸镁含量以浆料中的硫酸镁和亚硫酸镁的总质量百分数为100wt%计。
世能公司和复审委对上述技术特征中的两点发生了激烈争议:1.对比文件1是否公开了用氧化镁替代菱镁矿作为脱硫剂?2.在脱硫剂中添加高锰酸钾和二氧化锰的特定组合作为氧化剂,对本领域普通技术人员而言是否容易想到?
二、复审委和法院的观点分歧
复审委认为:1.对比文件1已经明确公开了氧化镁可以作为脱硫废液生产硫酸镁工艺的脱硫剂(参见对比文件1说明书第1页第13-15行);而且,直接采用氧化镁,相较于菱镁矿会较少地引入杂质,因而为了进一步提高硫酸镁结晶的纯度,在成本允许的情况下,本领域技术人员容易想到采用氧化镁替代菱镁矿作为脱硫剂;2.对比文件1公开了先进行脱硫再进行曝气氧化的工艺,为了减少曝气氧化的时间或者省略该曝气氧化步骤,本领域技术人员有动机在现有技术中寻找其他已知的氧化技术如添加氧化剂来代替曝气氧化,因而本领域技术人员容易想到直接在脱硫剂中添加氧化剂,例如常用的强氧化剂高锰酸钾和二氧化锰,以在脱硫的同时进行氧化反应,并且,可以通过常规的实验确定氧化镁、氧化剂二氧化锰和高锰酸钾的含量范围。[2]
北京知识产权法院认为:1.对比文件1采用菱镁矿作为脱硫剂,在烟气与吸收剂浆液中的菱镁矿接触过程中,生成亚硫酸镁,由于亚硫酸镁微溶于水,因此,在脱硫后形成的浆液中,绝大部分亚硫酸镁均作为沉淀悬浮在水溶液中。由于亚硫酸镁沉淀堵塞管道的影响,该工艺运行不稳定。此外,亚硫酸镁沉淀会夹带烟气中的固体杂质,造成最终产品硫酸镁的纯度较低,只能作为肥料使用。而本发明权利要求1的脱硫剂包括MgO 70~90重量份,CaO 0.1~1重量份,SiO2 3~10重量份,Fe2O3 0.1~0.4重量份,Al2O3 0.1~0.5重量份,MnO2 5~10重量份,KMnO4 3~8重量份;其中,MgO中的活性氧化镁含量为50~75wt%。在烟气与上述脱硫剂的浆料接触过程中,烟气中的二氧化硫与浆料中的氢氧化镁(源自MgO)在二氧化锰(MnO2)、高锰酸钾(KMnO4)、氧化钙(CaO)、二氧化硅(SiO2)、三氧化二铁(Fe2O3)、和氧化铝(Al2O3)的协同作用下发生反应,形成水溶性很好的硫酸镁,硫酸镁直接溶解在水中,从而得到硫酸镁含量高的浆料。因此,使用上述脱硫剂可以保证硫酸镁生产工艺稳定运行、且生产效率高。此外,由于硫酸镁直接溶解在水中,可以将其与烟气中的固体杂质分离开来,从而最大限度地提高硫酸镁的纯度。而从对比文件1公开的内容来看,就生产硫酸镁产品而言,菱镁矿粉比氧化镁优越,一方面可以减少污染,另一方面还可以提高产品纯度。但本发明权利要求1的技术方案却是采用特定组成的含氧化镁的脱硫剂得到高纯度的一水硫酸镁产品,与对比文件1利用的反应机理不同,公开的内容因此也不同。因此,对比文件1根本没有公开上述区别技术特征,更没有给出相应的技术启示。2.关于在脱硫剂中添加高锰酸钾和二氧化锰的组合作为氧化剂,目前并无证据证明现有技术中存在选择某些特定氧化剂的组合作为烟气脱硫制备硫酸镁工艺这一特定领域的氧化剂的教导或启示,更不用说选择高锰酸钾和二氧化锰的组合作为烟气脱硫制备硫酸镁工艺这一特定领域的氧化剂的教导或启示;而且高锰酸钾和二氧化锰与氧化镁一同作为脱硫剂的组成应用于烟气吸收阶段,而曝气氧化过程则属于烟气吸收步骤形成产物的后续处理阶段,二者属于完全不同的阶段,并不存在可替代性,因而本领域技术人员并不容易想到采取前述技术方案。
基于上述分析,北京知识产权法院认为,本发明权利要求1的技术方案使用了添加不同氧化剂的不同脱硫剂,利用了与对比文件1不同的反应机理,简化了脱硫的步骤,这些技术特征的采用实际上提高了脱硫效率,从而使得本发明权利要求1的技术方案对本领域技术人员来说不是显而易见的,具有创造性。因此撤销复审决定。
三、技术层面的剖析
本发明在背景技术中坦承氧化镁脱硫属于现有技术,为了减少脱硫废液对周围环境产生污染,专利文献CN1775681A和CN1544331均对脱硫后产生的废液进行强制曝气氧化,但曝气时间、供氧多少、温度高低等因素影响氧化的效果。为此,本发明提出将氧化反应提前到烟气脱硫过程中,具体做法是向传统脱硫剂中加入氧化剂,尤其是高锰酸钾和二氧化锰的组合,权利要求中明确限定了二者的比例。相比现有技术,本发明的脱硫剂含氧化镁和氧化剂,脱硫剂加水制成含氢氧化镁的浆料,当与烟气接触时,其中的氢氧化镁与烟气中的二氧化硫反应生成亚硫酸镁,氧化剂将亚硫酸镁氧化为硫酸镁。这样,在烟气脱硫阶段即可同时进行氧化反应(即,实现脱硫和氧化的二合一),所以废液就不需要进行后续的曝气氧化。
对比文件1在背景技术中提到利用氧化镁脱硫废液生产硫酸镁的方法专利文献,但认为氧化镁成本偏高,为此提出用菱镁矿代替氧化镁作为脱硫剂的技术方案,脱硫后含有亚硫酸镁的废液进行氧化(也是曝气方式),获得硫酸镁溶液。
为便于直观地理解双方的争议,笔者将本发明和对比文件1中的相关技术争点比对如下,从中可以发现二者的脱硫和氧化采用不同的反应机理和历程。
围绕上述两个争点,我们先检查对比文件1是否公开了使用氧化镁作为脱硫剂以及是否提供了用氧化镁替代菱镁矿的技术启示,然后分析在对比文件1的环境下是否很容易想到添加特定的氧化剂来代替曝气氧化。
对比文件1是一份专利申请公开说明书,其背景技术中提及一份专利文献利用氧化镁脱硫废液生产硫酸镁的方法,由此可知,使用氧化镁作为脱硫剂确属现有技术,但其背景技术的最后一段列举了使用氧化镁作为脱硫剂的诸多缺点(如成本偏高、用菱镁矿烧成氧化镁对环境有污染等),正是基于此考虑,对比文件1的发明内容第一段开宗明义地指出,本发明的目的是,采用菱镁矿粉代替氧化镁粉作脱硫吸收剂,以避免脱硫剂制备过程带来的污染,发明内容最后一段重申,本发明的积极效果是,采用菱镁矿粉代替氧化镁粉作为脱硫吸收剂,避免氧化镁粉脱硫剂制造环节的燃料消耗及烟气治理,降低了烟气脱硫工艺的运行成本。
所以,从整体来看,对比文件1的技术方案是明确排斥使用氧化镁作为脱硫剂的,这与侵权判定中的禁止反悔是同一个道理。复审委以对比文件1说明书第1页第13-15行(背景技术中的三行文字)为依据证明使用氧化镁作为脱硫剂属于本领域的现有技术,并无问题,但不能据此得出因而本领域技术人员容易想到使用氧化镁来替代菱镁矿的结论,因为对比文件1只是公开了用菱镁矿代替氧化镁作为脱硫剂这样一个单向、不可逆的代替,并未公开反向的替换(用氧化镁代替菱镁矿),相反,从对比文件1的出发点和落脚点来看,其是抵制用氧化镁代替菱镁矿的。
关于氧化,本发明背景技术中的专利文献CN1775681A和CN1544331均对脱硫后产生的废液进行强制曝气氧化,对比文件1同样多次强调,烟气吸收反应发生在脱硫塔中,而曝气氧化则发生在曝气池内。由此可知,在现有技术中,曝气氧化是对废液的后处理,其不是发生在脱硫塔内的脱硫阶段,而是后续发生在曝气池中的曝气阶段。
因此,从现有技术的曝气氧化获得本发明的特定氧化剂,需经历三个步骤:将曝气氧化替换为氧化剂氧化;将氧化剂氧化从脱硫后提前到脱硫中;找到本发明一样具体组分和比例的氧化剂(3-8重量份的高锰酸钾,5-10重量份的二氧化锰)。
首先,虽然曝气氧化和氧化剂氧化都属于氧化的下位概念,但氧化剂用于脱硫氧化是否公知到了很容易想到的程度,需要证据的支持,但在案证据没有公开用氧化剂进行脱硫氧化的内容;其次,将氧化剂氧化从脱硫后提前到脱硫中需要仔细考察是否与对比文件1的技术环境兼容;再有,在案证据没有披露具体重量份的高锰酸钾和二氧化锰的组合作为氧化剂。
综上,复审委关于氧化剂虽然进行了一定的说理,但没有提供证据证明高锰酸钾和二氧化锰的特定组合作为烟气脱硫制备硫酸镁工艺这一特定领域的氧化剂,更没有考虑曝气氧化和氧化剂氧化处于不同的工艺过程及其技术手段的联系,所以,其容易想到、可替代的笼统主张没有得到法院的认可。
四、法律层面的评析
(一)技术方案是否具备创造性≠技术特征是否具备创造性
本案判决书强调:判断一项技术方案是否具有创造性时,不应当将其与现有技术的区别特征简单地用本领域的常规技术手段、本领域技术人员通常能够想到来描述,即使该技术方案的区别特征是现有技术手段,也并不一定就能否定该技术方案的创造性,还应该看该区别技术特征在整个技术方案中的作用,以及现有技术是否明确教导所属技术领域的技术人员将该区别技术特征应用到该技术方案中。
需要注意的是,创造性的评判对象是权利要求限定出的技术方案,而不是权利要求中的某一个或一些技术特征。《专利审查指南》从未把创造性的要求施加于技术特征,而是把审查原则定为将发明作为一个整体看待[3]。技术方案往往是由多个技术特征构成的有机集合,技术特征是由一个或多个限定词构成的最小技术单元,限定词可以是要素(如部件或动作)、要素之间的关系、部件的结构、部件的数量、动作的控制条件、工作状态等。只有针对一项权利要求所反映的技术方案,在以对比文件作为现有技术证据的基础上,才能得出其是否显而易见或具有创造性的结论。在没有对比文件的情况下谈技术方案的创造性是没有意义的;作为权利要求构成元素的技术特征,其本身只存在是否被公开的说法,而不存在是否显而易见或具备创造性的说法;脱离具体的技术环境谈技术特征是否容易想到或是否为常规技术手段,也是不严谨、不准确的。
(二)必要条件≠充分条件
《专利审查指南》三步法中的第三步要求现有技术中存在技术启示,实际上就是要从证据的角度查明技术手段的应用不是停留在could层面,而是达到了would层面[4]。正因如此,本案判决书指出:本案判断创造性的关键不是取决于技术手段本身本领域技术人员是否有能力采用,而是基于申请日前的现有技术的教导,本领域技术人员会不会有技术动因确实会采用这样的手段。技术上的可行性及无障碍只是满足再现性要求的必要条件,而不是断定本领域技术人员可以实现故而显而易见的充分条件。
欧洲专利审查指南规定:创造性评价的关键是判断现有技术是否在整体上存在教导,以使得本领域技术人员在面对客观的技术问题时会(不是简单的可能,而是就会或将会)从该教导中受到启发而改进最接近的现有技术,进而设计出本发明的技术方案并取得相应的技术效果。换言之,问题的关键不是本领域技术人员能否通过改进最接近的现有技术而获得本发明,而是本领域技术人员是否会自然而然地改进最接近的现有技术而获得本发明,因为现有技术激励他去改进最接近的现有技术,以解决客观的技术问题或期望得到某些改善或优点(T2/83)。有时,隐含的启发或隐隐约约可感知到的刺激便足以表明本领域技术人员(在面对客观的技术问题时)将会对现有技术中的特征进行组合(T257/98和T35/04)。[5]
欧洲专利局上诉委员会案例法进一步强调,技术可行性和不存在障碍只是再现发明的必要条件,而不是将本领域技术人员可实现的技术方案归为显而易见的充分条件(T61/90)。即使某一技术手段本身的固有属性对本领域技术人员是已知的,这只是说明他有在现有设备中运用此手段的智力可能性,即,他有可能以此方式使用此技术手段。但是,如果要确定这样的智力可能性对本领域技术人员是明显可以运用的技术措施,则有必要证明现有技术中存在看得见或感觉得到的指引,其促使本领域技术人员对已知的手段和现有的设备进行组合,以实现预期的技术目的,即,本领域技术人员必然会做出这样的组合。如果本领域技术人员在理论上可能获得本发明,这只意味着他有使用该技术手段的可能性。但是,如果要确定他实际上就会使用该技术手段,则必须查明现有技术中是否有启发他这样做的指引(T1317/08)。[6]
(三)认定公知常识应考虑场合与细节
关于对比文件1到底公开了什么样的技术内容、提供了什么样的技术指引,复审决定和法院判决是有分歧的,两相对比可以看出:复审决定比较粗犷,尤其是关于常规、简单、容易想到的技术认定并未紧扣对比文件1,显得有些主观随意;而法院判决则比较细腻,分析更详尽,逻辑更缜密,更注重与在案证据的紧密联系。
复审决定的逻辑是:使用菱镁矿煅烧得到的氧化镁作为脱硫剂属于本领域的现有技术,因而本领域技术人员容易想到使用氧化镁来替代菱镁矿,进而可以通过常规的实验确定氧化镁、氧化剂二氧化锰和高锰酸钾的含量范围。这样轻描淡写的论述貌似很有道理,但却不是紧紧围绕对比文件1展开的。
法院判决指出了本发明和对比文件1在技术上的根本区别:对比文件1采用菱镁矿作为脱硫剂,在烟气与吸收剂浆液中的菱镁矿接触过程中,生成亚硫酸镁,由于亚硫酸镁微溶于水,因此,在脱硫后形成的浆液中,绝大部分亚硫酸镁沉淀悬浮在水溶液中。本发明以氧化镁和氧化剂MnO2、KMnO4的组分作为脱硫剂,在烟气与脱硫剂的浆料接触过程中,烟气中的二氧化硫与浆料中的成分进行脱硫和氧化反应,形成水溶性很好的硫酸镁,硫酸镁直接溶解在水中,从而得到硫酸镁含量高的浆料,可以将其与烟气中的固体杂质分离开来,从而最大限度地提高硫酸镁的纯度。显然,正是因为一开始脱硫剂组分的差异,才导致反应机理和后续处理的不同,很多配套手段也存在明显差异,从而导致实质上的差别。基于此大局意识,法院判决认为,本发明与对比文件1利用的反应机理不同,公开的内容因此也不同,对比文件1并未教导用氧化镁替代菱镁矿作为脱硫剂,MnO2、KMnO4的特定组分用作氧化剂并非容易想到。
我们知道,在化学技术方案中,组分、比例、含量、PH值等都是十分重要的技术特征,其改变往往不是局部的和孤立的,有时表面上看是个别特征的替代或已知组分的增添,但实际上却可能牵一发而动全身,导致整体构思的不同,以不同的反应机理生产出不同的产品,所以,不宜将区别特征轻易归为公知常识、常规手段或容易想到,否则绝大部分的化学发明创造都可能不具备创造性。对此,笔者认为应区别对待发明点特征和非发明点特征,对于非发明点特征,为保证行政效率,可以采用说理的方式认定公知常识,但说理应从技术构思上加以细致分析,充分考虑技术细节和语境,对于发明点特征,必须提供证据,以避免审查员滥用专业判断权、伤害权利人利益。
五、余论:舍近求远为哪般?
简言之,本发明的关键点有二:利用氧化镁作为脱硫剂;脱硫剂中还包括特定组分的氧化剂,从而在脱硫过程中同步地进行氧化。
本发明背景技术中提到的专利文献CN1775681A和CN1544331及对比文件1背景技术中提到的专利文献利用氧化镁脱硫废液生产硫酸镁的方法(统称为对比文件0),均采用氧化镁作为脱硫剂,所以公开了关键点,但没有公开关键点,因为其在脱硫后对废液进行曝气氧化,获得硫酸镁溶液。
反观对比文件1,其采用菱镁矿作为脱硫剂加水制浆,在烟气与浆液中的菱镁矿接触过程中,得到亚硫酸镁溶液,然后进行曝气氧化,获得硫酸镁溶液。上述两个关键点均未被对比文件1公开。
本文无意探究菱镁矿和氧化镁用作脱硫剂时孰优孰劣,但通过比较不难发现,对比文件0显然比对比文件1更接近本发明。如果以对比文件0作为最接近的现有技术,复审决定只需一步(认定关键点为容易想到)即可完成创造性评价。但由于选择了对比文件1作为最接近的现有技术,这个起点离本发明更远,所以,复审决定不得不走两步:第一步,论证从对比文件1可以容易地想到氧化镁替代菱镁矿作为脱硫剂;第二步,论证本领域技术人员很容易想到将高锰酸钾和二氧化锰的组合作为氧化剂添加到脱硫剂中。
这样一来,原本可以一步搞定的事现在变成了两步走,即,复审决定采取了一种舍近求远的作法,把创造性评价过程搞得更复杂了。如果第一步不成功,则无论第二步的跨度多么小,本发明都因第一步的失败而变为具有创造性;即使第一步能够成功,也把an inventive step(欧洲专利法对创造性的表述)变成了two steps(第一步是替代,第二步是添加氧化剂),人为抬高了本发明的高度,导致创造性评价徒增不确定性。类比说明一下,评价姚明高不高,显然不应该在无视易建联或王治郅的情况下找一个常人作为最接近的现有技术,先将其拔高到易建联或王治郅的高度,然后再说其与姚明之间的差距是容易想到的。
由此可见,最接近的现有技术不能任意选取,应在把握本发明和现有技术的实质的基础上,选取与本发明构思相似的现有技术,沿着与本发明较为一致的技术路线前进,判断本发明和最接近现有技术之间的跨度是否构成an inventive step。
如果根据在案证据已经可以清楚地发现所选定的最接近的现有技术并不适格,复审委或法院固然不能自行改变对比文件,而只能基于所选的最接近的现有技术说事,但申请人或专利权人却多了一个防守武器:拿出比所选的最接近的现有技术更接近的现有技术,证明本发明比其具有创造性,然后利用举轻明重的逻辑证明本发明比所选的最接近的现有技术更有创造性。这种貌似不按常理出牌的作法考验复审委合议组和法院合议庭的创造性智慧。
注释:
[1] (2015)京知行初字第5431号行政判决书。
[2] 第94760号复审决定。
[3]《专利审查指南》第二部分第四章3.1审查原则一节规定:在评价发明是否具备创造性时,审查员不仅要考虑发明的技术方案本身,而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果,将发明作为一个整体看待。
[4] 参见《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1.
[5] See Part G Chapter VII-5.3, Guidelines for Examination in the European Patent Office, June 2012.
[6] See I.D.5. Could-would approach, Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office, Seventh Edition, September 2013.
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作者 宋献涛 安杰律师事务所
(本文系知产力获得独家首发授权的稿件,转载须征得作者本人同意,并在显要位置注明文章来源。)
(本文7691字,阅读约需15分钟)
摘要:对比文件1在背景技术中特意强调氧化镁脱硫技术的缺点,为此,其在具体实施方式中提出用菱镁矿替代氧化镁作为脱硫剂的解决方案,这表明对比文件1对菱镁矿和氧化镁是爱憎分明的,强烈排斥用氧化镁替代菱镁矿。不应以简单断言或笼统概括的方式将发明点特征认定为公知常识,而应拿出证据并考虑技术细节、工艺过程和应用场合。最接近的现有技术是创造性评价的支点,选择不当将会人为降低创造性的门槛,选择最接近的现有技术时应充分考虑技术路线,确保大方向正确和不走弯路。
一、典型案例和争议焦点
2017年1月,北京知识产权法院在两周年新闻发布会上发布了62件典型案例,其中北京世能中晶能源科技有限公司(简称世能公司)诉专利复审委员会(简称复审委)发明专利驳回复审行政纠纷案[1]被评为疑难复杂新类型,具有指导意义的案件。
世能公司于2012年4月6日向国家知识产权局提出名为利用脱硫废液生产一水硫酸镁的方法的发明专利申请(简称本发明)。在实质审查过程中,审查员以本发明相对于对比文件1(CN1733656A)和本领域常规技术手段的结合不具有创造性为由,作出驳回决定。
世能公司提出复审请求,并对权利要求进行了修改。复审委认为修改后的权利要求1与对比文件1相比,其中一个区别技术特征如下:
以包含氧化镁和氧化剂MnO2、KMnO4的组分替代对比文件1中的菱镁矿作为脱硫剂加水制成浆料,以在脱除二氧化硫的过程中进行氧化反应,并限定了脱硫剂的组成;限定当脱硫后形成的浆料的pH值达到6.5~7.5、脱硫后形成的浆料中的硫酸镁含量在95wt%以上时,将脱硫后形成的浆料排出;所述的硫酸镁含量以浆料中的硫酸镁和亚硫酸镁的总质量百分数为100wt%计。
世能公司和复审委对上述技术特征中的两点发生了激烈争议:1.对比文件1是否公开了用氧化镁替代菱镁矿作为脱硫剂?2.在脱硫剂中添加高锰酸钾和二氧化锰的特定组合作为氧化剂,对本领域普通技术人员而言是否容易想到?
二、复审委和法院的观点分歧
复审委认为:1.对比文件1已经明确公开了氧化镁可以作为脱硫废液生产硫酸镁工艺的脱硫剂(参见对比文件1说明书第1页第13-15行);而且,直接采用氧化镁,相较于菱镁矿会较少地引入杂质,因而为了进一步提高硫酸镁结晶的纯度,在成本允许的情况下,本领域技术人员容易想到采用氧化镁替代菱镁矿作为脱硫剂;2.对比文件1公开了先进行脱硫再进行曝气氧化的工艺,为了减少曝气氧化的时间或者省略该曝气氧化步骤,本领域技术人员有动机在现有技术中寻找其他已知的氧化技术如添加氧化剂来代替曝气氧化,因而本领域技术人员容易想到直接在脱硫剂中添加氧化剂,例如常用的强氧化剂高锰酸钾和二氧化锰,以在脱硫的同时进行氧化反应,并且,可以通过常规的实验确定氧化镁、氧化剂二氧化锰和高锰酸钾的含量范围。[2]
北京知识产权法院认为:1.对比文件1采用菱镁矿作为脱硫剂,在烟气与吸收剂浆液中的菱镁矿接触过程中,生成亚硫酸镁,由于亚硫酸镁微溶于水,因此,在脱硫后形成的浆液中,绝大部分亚硫酸镁均作为沉淀悬浮在水溶液中。由于亚硫酸镁沉淀堵塞管道的影响,该工艺运行不稳定。此外,亚硫酸镁沉淀会夹带烟气中的固体杂质,造成最终产品硫酸镁的纯度较低,只能作为肥料使用。而本发明权利要求1的脱硫剂包括MgO 70~90重量份,CaO 0.1~1重量份,SiO2 3~10重量份,Fe2O3 0.1~0.4重量份,Al2O3 0.1~0.5重量份,MnO2 5~10重量份,KMnO4 3~8重量份;其中,MgO中的活性氧化镁含量为50~75wt%。在烟气与上述脱硫剂的浆料接触过程中,烟气中的二氧化硫与浆料中的氢氧化镁(源自MgO)在二氧化锰(MnO2)、高锰酸钾(KMnO4)、氧化钙(CaO)、二氧化硅(SiO2)、三氧化二铁(Fe2O3)、和氧化铝(Al2O3)的协同作用下发生反应,形成水溶性很好的硫酸镁,硫酸镁直接溶解在水中,从而得到硫酸镁含量高的浆料。因此,使用上述脱硫剂可以保证硫酸镁生产工艺稳定运行、且生产效率高。此外,由于硫酸镁直接溶解在水中,可以将其与烟气中的固体杂质分离开来,从而最大限度地提高硫酸镁的纯度。而从对比文件1公开的内容来看,就生产硫酸镁产品而言,菱镁矿粉比氧化镁优越,一方面可以减少污染,另一方面还可以提高产品纯度。但本发明权利要求1的技术方案却是采用特定组成的含氧化镁的脱硫剂得到高纯度的一水硫酸镁产品,与对比文件1利用的反应机理不同,公开的内容因此也不同。因此,对比文件1根本没有公开上述区别技术特征,更没有给出相应的技术启示。2.关于在脱硫剂中添加高锰酸钾和二氧化锰的组合作为氧化剂,目前并无证据证明现有技术中存在选择某些特定氧化剂的组合作为烟气脱硫制备硫酸镁工艺这一特定领域的氧化剂的教导或启示,更不用说选择高锰酸钾和二氧化锰的组合作为烟气脱硫制备硫酸镁工艺这一特定领域的氧化剂的教导或启示;而且高锰酸钾和二氧化锰与氧化镁一同作为脱硫剂的组成应用于烟气吸收阶段,而曝气氧化过程则属于烟气吸收步骤形成产物的后续处理阶段,二者属于完全不同的阶段,并不存在可替代性,因而本领域技术人员并不容易想到采取前述技术方案。
基于上述分析,北京知识产权法院认为,本发明权利要求1的技术方案使用了添加不同氧化剂的不同脱硫剂,利用了与对比文件1不同的反应机理,简化了脱硫的步骤,这些技术特征的采用实际上提高了脱硫效率,从而使得本发明权利要求1的技术方案对本领域技术人员来说不是显而易见的,具有创造性。因此撤销复审决定。
三、技术层面的剖析
本发明在背景技术中坦承氧化镁脱硫属于现有技术,为了减少脱硫废液对周围环境产生污染,专利文献CN1775681A和CN1544331均对脱硫后产生的废液进行强制曝气氧化,但曝气时间、供氧多少、温度高低等因素影响氧化的效果。为此,本发明提出将氧化反应提前到烟气脱硫过程中,具体做法是向传统脱硫剂中加入氧化剂,尤其是高锰酸钾和二氧化锰的组合,权利要求中明确限定了二者的比例。相比现有技术,本发明的脱硫剂含氧化镁和氧化剂,脱硫剂加水制成含氢氧化镁的浆料,当与烟气接触时,其中的氢氧化镁与烟气中的二氧化硫反应生成亚硫酸镁,氧化剂将亚硫酸镁氧化为硫酸镁。这样,在烟气脱硫阶段即可同时进行氧化反应(即,实现脱硫和氧化的二合一),所以废液就不需要进行后续的曝气氧化。
对比文件1在背景技术中提到利用氧化镁脱硫废液生产硫酸镁的方法专利文献,但认为氧化镁成本偏高,为此提出用菱镁矿代替氧化镁作为脱硫剂的技术方案,脱硫后含有亚硫酸镁的废液进行氧化(也是曝气方式),获得硫酸镁溶液。
为便于直观地理解双方的争议,笔者将本发明和对比文件1中的相关技术争点比对如下,从中可以发现二者的脱硫和氧化采用不同的反应机理和历程。
围绕上述两个争点,我们先检查对比文件1是否公开了使用氧化镁作为脱硫剂以及是否提供了用氧化镁替代菱镁矿的技术启示,然后分析在对比文件1的环境下是否很容易想到添加特定的氧化剂来代替曝气氧化。
对比文件1是一份专利申请公开说明书,其背景技术中提及一份专利文献利用氧化镁脱硫废液生产硫酸镁的方法,由此可知,使用氧化镁作为脱硫剂确属现有技术,但其背景技术的最后一段列举了使用氧化镁作为脱硫剂的诸多缺点(如成本偏高、用菱镁矿烧成氧化镁对环境有污染等),正是基于此考虑,对比文件1的发明内容第一段开宗明义地指出,本发明的目的是,采用菱镁矿粉代替氧化镁粉作脱硫吸收剂,以避免脱硫剂制备过程带来的污染,发明内容最后一段重申,本发明的积极效果是,采用菱镁矿粉代替氧化镁粉作为脱硫吸收剂,避免氧化镁粉脱硫剂制造环节的燃料消耗及烟气治理,降低了烟气脱硫工艺的运行成本。
所以,从整体来看,对比文件1的技术方案是明确排斥使用氧化镁作为脱硫剂的,这与侵权判定中的禁止反悔是同一个道理。复审委以对比文件1说明书第1页第13-15行(背景技术中的三行文字)为依据证明使用氧化镁作为脱硫剂属于本领域的现有技术,并无问题,但不能据此得出因而本领域技术人员容易想到使用氧化镁来替代菱镁矿的结论,因为对比文件1只是公开了用菱镁矿代替氧化镁作为脱硫剂这样一个单向、不可逆的代替,并未公开反向的替换(用氧化镁代替菱镁矿),相反,从对比文件1的出发点和落脚点来看,其是抵制用氧化镁代替菱镁矿的。
关于氧化,本发明背景技术中的专利文献CN1775681A和CN1544331均对脱硫后产生的废液进行强制曝气氧化,对比文件1同样多次强调,烟气吸收反应发生在脱硫塔中,而曝气氧化则发生在曝气池内。由此可知,在现有技术中,曝气氧化是对废液的后处理,其不是发生在脱硫塔内的脱硫阶段,而是后续发生在曝气池中的曝气阶段。
因此,从现有技术的曝气氧化获得本发明的特定氧化剂,需经历三个步骤:将曝气氧化替换为氧化剂氧化;将氧化剂氧化从脱硫后提前到脱硫中;找到本发明一样具体组分和比例的氧化剂(3-8重量份的高锰酸钾,5-10重量份的二氧化锰)。
首先,虽然曝气氧化和氧化剂氧化都属于氧化的下位概念,但氧化剂用于脱硫氧化是否公知到了很容易想到的程度,需要证据的支持,但在案证据没有公开用氧化剂进行脱硫氧化的内容;其次,将氧化剂氧化从脱硫后提前到脱硫中需要仔细考察是否与对比文件1的技术环境兼容;再有,在案证据没有披露具体重量份的高锰酸钾和二氧化锰的组合作为氧化剂。
综上,复审委关于氧化剂虽然进行了一定的说理,但没有提供证据证明高锰酸钾和二氧化锰的特定组合作为烟气脱硫制备硫酸镁工艺这一特定领域的氧化剂,更没有考虑曝气氧化和氧化剂氧化处于不同的工艺过程及其技术手段的联系,所以,其容易想到、可替代的笼统主张没有得到法院的认可。
四、法律层面的评析
(一)技术方案是否具备创造性≠技术特征是否具备创造性
本案判决书强调:判断一项技术方案是否具有创造性时,不应当将其与现有技术的区别特征简单地用本领域的常规技术手段、本领域技术人员通常能够想到来描述,即使该技术方案的区别特征是现有技术手段,也并不一定就能否定该技术方案的创造性,还应该看该区别技术特征在整个技术方案中的作用,以及现有技术是否明确教导所属技术领域的技术人员将该区别技术特征应用到该技术方案中。
需要注意的是,创造性的评判对象是权利要求限定出的技术方案,而不是权利要求中的某一个或一些技术特征。《专利审查指南》从未把创造性的要求施加于技术特征,而是把审查原则定为将发明作为一个整体看待[3]。技术方案往往是由多个技术特征构成的有机集合,技术特征是由一个或多个限定词构成的最小技术单元,限定词可以是要素(如部件或动作)、要素之间的关系、部件的结构、部件的数量、动作的控制条件、工作状态等。只有针对一项权利要求所反映的技术方案,在以对比文件作为现有技术证据的基础上,才能得出其是否显而易见或具有创造性的结论。在没有对比文件的情况下谈技术方案的创造性是没有意义的;作为权利要求构成元素的技术特征,其本身只存在是否被公开的说法,而不存在是否显而易见或具备创造性的说法;脱离具体的技术环境谈技术特征是否容易想到或是否为常规技术手段,也是不严谨、不准确的。
(二)必要条件≠充分条件
《专利审查指南》三步法中的第三步要求现有技术中存在技术启示,实际上就是要从证据的角度查明技术手段的应用不是停留在could层面,而是达到了would层面[4]。正因如此,本案判决书指出:本案判断创造性的关键不是取决于技术手段本身本领域技术人员是否有能力采用,而是基于申请日前的现有技术的教导,本领域技术人员会不会有技术动因确实会采用这样的手段。技术上的可行性及无障碍只是满足再现性要求的必要条件,而不是断定本领域技术人员可以实现故而显而易见的充分条件。
欧洲专利审查指南规定:创造性评价的关键是判断现有技术是否在整体上存在教导,以使得本领域技术人员在面对客观的技术问题时会(不是简单的可能,而是就会或将会)从该教导中受到启发而改进最接近的现有技术,进而设计出本发明的技术方案并取得相应的技术效果。换言之,问题的关键不是本领域技术人员能否通过改进最接近的现有技术而获得本发明,而是本领域技术人员是否会自然而然地改进最接近的现有技术而获得本发明,因为现有技术激励他去改进最接近的现有技术,以解决客观的技术问题或期望得到某些改善或优点(T2/83)。有时,隐含的启发或隐隐约约可感知到的刺激便足以表明本领域技术人员(在面对客观的技术问题时)将会对现有技术中的特征进行组合(T257/98和T35/04)。[5]
欧洲专利局上诉委员会案例法进一步强调,技术可行性和不存在障碍只是再现发明的必要条件,而不是将本领域技术人员可实现的技术方案归为显而易见的充分条件(T61/90)。即使某一技术手段本身的固有属性对本领域技术人员是已知的,这只是说明他有在现有设备中运用此手段的智力可能性,即,他有可能以此方式使用此技术手段。但是,如果要确定这样的智力可能性对本领域技术人员是明显可以运用的技术措施,则有必要证明现有技术中存在看得见或感觉得到的指引,其促使本领域技术人员对已知的手段和现有的设备进行组合,以实现预期的技术目的,即,本领域技术人员必然会做出这样的组合。如果本领域技术人员在理论上可能获得本发明,这只意味着他有使用该技术手段的可能性。但是,如果要确定他实际上就会使用该技术手段,则必须查明现有技术中是否有启发他这样做的指引(T1317/08)。[6]
(三)认定公知常识应考虑场合与细节
关于对比文件1到底公开了什么样的技术内容、提供了什么样的技术指引,复审决定和法院判决是有分歧的,两相对比可以看出:复审决定比较粗犷,尤其是关于常规、简单、容易想到的技术认定并未紧扣对比文件1,显得有些主观随意;而法院判决则比较细腻,分析更详尽,逻辑更缜密,更注重与在案证据的紧密联系。
复审决定的逻辑是:使用菱镁矿煅烧得到的氧化镁作为脱硫剂属于本领域的现有技术,因而本领域技术人员容易想到使用氧化镁来替代菱镁矿,进而可以通过常规的实验确定氧化镁、氧化剂二氧化锰和高锰酸钾的含量范围。这样轻描淡写的论述貌似很有道理,但却不是紧紧围绕对比文件1展开的。
法院判决指出了本发明和对比文件1在技术上的根本区别:对比文件1采用菱镁矿作为脱硫剂,在烟气与吸收剂浆液中的菱镁矿接触过程中,生成亚硫酸镁,由于亚硫酸镁微溶于水,因此,在脱硫后形成的浆液中,绝大部分亚硫酸镁沉淀悬浮在水溶液中。本发明以氧化镁和氧化剂MnO2、KMnO4的组分作为脱硫剂,在烟气与脱硫剂的浆料接触过程中,烟气中的二氧化硫与浆料中的成分进行脱硫和氧化反应,形成水溶性很好的硫酸镁,硫酸镁直接溶解在水中,从而得到硫酸镁含量高的浆料,可以将其与烟气中的固体杂质分离开来,从而最大限度地提高硫酸镁的纯度。显然,正是因为一开始脱硫剂组分的差异,才导致反应机理和后续处理的不同,很多配套手段也存在明显差异,从而导致实质上的差别。基于此大局意识,法院判决认为,本发明与对比文件1利用的反应机理不同,公开的内容因此也不同,对比文件1并未教导用氧化镁替代菱镁矿作为脱硫剂,MnO2、KMnO4的特定组分用作氧化剂并非容易想到。
我们知道,在化学技术方案中,组分、比例、含量、PH值等都是十分重要的技术特征,其改变往往不是局部的和孤立的,有时表面上看是个别特征的替代或已知组分的增添,但实际上却可能牵一发而动全身,导致整体构思的不同,以不同的反应机理生产出不同的产品,所以,不宜将区别特征轻易归为公知常识、常规手段或容易想到,否则绝大部分的化学发明创造都可能不具备创造性。对此,笔者认为应区别对待发明点特征和非发明点特征,对于非发明点特征,为保证行政效率,可以采用说理的方式认定公知常识,但说理应从技术构思上加以细致分析,充分考虑技术细节和语境,对于发明点特征,必须提供证据,以避免审查员滥用专业判断权、伤害权利人利益。
五、余论:舍近求远为哪般?
简言之,本发明的关键点有二:利用氧化镁作为脱硫剂;脱硫剂中还包括特定组分的氧化剂,从而在脱硫过程中同步地进行氧化。
本发明背景技术中提到的专利文献CN1775681A和CN1544331及对比文件1背景技术中提到的专利文献利用氧化镁脱硫废液生产硫酸镁的方法(统称为对比文件0),均采用氧化镁作为脱硫剂,所以公开了关键点,但没有公开关键点,因为其在脱硫后对废液进行曝气氧化,获得硫酸镁溶液。
反观对比文件1,其采用菱镁矿作为脱硫剂加水制浆,在烟气与浆液中的菱镁矿接触过程中,得到亚硫酸镁溶液,然后进行曝气氧化,获得硫酸镁溶液。上述两个关键点均未被对比文件1公开。
本文无意探究菱镁矿和氧化镁用作脱硫剂时孰优孰劣,但通过比较不难发现,对比文件0显然比对比文件1更接近本发明。如果以对比文件0作为最接近的现有技术,复审决定只需一步(认定关键点为容易想到)即可完成创造性评价。但由于选择了对比文件1作为最接近的现有技术,这个起点离本发明更远,所以,复审决定不得不走两步:第一步,论证从对比文件1可以容易地想到氧化镁替代菱镁矿作为脱硫剂;第二步,论证本领域技术人员很容易想到将高锰酸钾和二氧化锰的组合作为氧化剂添加到脱硫剂中。
这样一来,原本可以一步搞定的事现在变成了两步走,即,复审决定采取了一种舍近求远的作法,把创造性评价过程搞得更复杂了。如果第一步不成功,则无论第二步的跨度多么小,本发明都因第一步的失败而变为具有创造性;即使第一步能够成功,也把an inventive step(欧洲专利法对创造性的表述)变成了two steps(第一步是替代,第二步是添加氧化剂),人为抬高了本发明的高度,导致创造性评价徒增不确定性。类比说明一下,评价姚明高不高,显然不应该在无视易建联或王治郅的情况下找一个常人作为最接近的现有技术,先将其拔高到易建联或王治郅的高度,然后再说其与姚明之间的差距是容易想到的。
由此可见,最接近的现有技术不能任意选取,应在把握本发明和现有技术的实质的基础上,选取与本发明构思相似的现有技术,沿着与本发明较为一致的技术路线前进,判断本发明和最接近现有技术之间的跨度是否构成an inventive step。
如果根据在案证据已经可以清楚地发现所选定的最接近的现有技术并不适格,复审委或法院固然不能自行改变对比文件,而只能基于所选的最接近的现有技术说事,但申请人或专利权人却多了一个防守武器:拿出比所选的最接近的现有技术更接近的现有技术,证明本发明比其具有创造性,然后利用举轻明重的逻辑证明本发明比所选的最接近的现有技术更有创造性。这种貌似不按常理出牌的作法考验复审委合议组和法院合议庭的创造性智慧。
注释:
[1] (2015)京知行初字第5431号行政判决书。
[2] 第94760号复审决定。
[3]《专利审查指南》第二部分第四章3.1审查原则一节规定:在评价发明是否具备创造性时,审查员不仅要考虑发明的技术方案本身,而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果,将发明作为一个整体看待。
[4] 参见《专利审查指南》第二部分第四章3.2.1.1.
[5] See Part G Chapter VII-5.3, Guidelines for Examination in the European Patent Office, June 2012.
[6] See I.D.5. Could-would approach, Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office, Seventh Edition, September 2013.
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